Ta strona korzysta z ciasteczek (cookies) aby świadczyć usługi na najwyższym poziomie. Szczegółowe informacje w Polityce Prywatności Rozumiem
michał_fatek_retail_journal

Prawna regulacja komunikatów handlowych – komentarz radcy prawnego Michała Fatka

Prowadzenie skutecznej działalności handlowej wymaga podejmowania różnych aktywności na polu reklamy. Promocja towarów i usług jest wpisana w działalność gospodarczą. Często zdarza się przy tym, że w celach promocyjnych przedsiębiorca prowadzi różnego rodzaju formy marketingu. Kieruje wtedy swe komunikaty handlowe bezpośrednio do klientów lub potencjalnych klientów. Powstaje pytanie, jak na takie sytuacje reaguje prawo? Czy kierowanie takich komunikatów podlega jakimś restrykcjom, a jeżeli tak – to jakim? Niniejszy artykuł przybliża regulacje prawne związane z kierowaniem komunikatów marketingowych do osób fizycznych.

Jakie regulacje prawne wchodzą w grę?

Kierowanie komunikatów handlowych do osób fizycznych podlega trojakiej regulacji prawnej. Przede wszystkim jest to materia zainteresowania prawa ochrony danych osobowych. W Unii Europejskiej kwestie te regulowane są jednym aktem. Jest nim rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE. Jest to popularne RODO i tak w dalszej części tego artykułu będzie nazywane. RODO normuje materię związaną z przetwarzaniem danych osobowych osób fizycznych. Wykorzystywanie danych osobowych do celów marketingowych, np. do kierowania komunikatów handlowych, stanowi zaś jedną z postaci przetwarzania danych osobowych.

Kolejnym polem regulacji jest ustawa z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Precyzuje ona wymogi jakie należy spełnić, aby wysyłanie do osób fizycznych elektronicznych komunikatów handlowych, wszelkich ofert, informacji o promocjach itp., było zgodne z prawem.

Wreszcie problematyka kierowania komunikatów handlowych podlega regulacji ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. Ustawa ta ma w tym zakresie dwojakie zastosowanie. Po pierwsze, precyzuje warunki wykorzystywania tzw. urządzeń końcowych osoby fizycznej. Pod tym enigmatycznym sformułowaniem kryją się wszystkie urządzenia zdolne do podłączenia do sieci telekomunikacyjnej, jak telefony, tablety, czy komputery. Po drugie, Prawo telekomunikacyjne normuje problematykę wykorzystywania na stronie internetowej tzw. plików cookies. Ich wykorzystanie w celach marketingowych jest szczególnie ważne, kiedy przedsiębiorca decyduje się na stosowanie tzw. profilowania – o czym w dalszej części.

Ochrona danych osobowych

Jak wcześniej zauważono, korzystanie z danych osobowych celem wysyłania komunikatów handlowych, stanowi przetwarzanie tych danych osobowych. Każde zaś przetwarzanie wymaga istnienia ku temu odpowiedniej podstawy prawnej. Administrator (tj. podmiot przetwarzający dane osobowe w imieniu własnym, np. przedsiębiorca przetwarzający dane swoich klientów) musi zawsze wykazywać się istnieniem takiej podstawy. W przeciwnym razie naraża się na surowe kary administracyjne oraz roszczenia osób fizycznych.

W RODO jedną z podstaw przetwarzania danych osobowych jest jego niezbędność do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. RODO nie definiuje czym są prawnie uzasadnione interesy administratora. Co jednak ważne, wskazuje kilka ich przykładów. Jednym z nich jest przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego.

Powyższe oznacza, że administrator danych nie musi uzyskiwać odrębnej zgody osoby fizycznej na przetwarzanie jej danych osobowych. Kierowanie komunikatów handlowych do takiej osoby jest – w świetle RODO – co do zasady dopuszczalne. Istnieją jednak od tego trzy wyjątki.

Po pierwsze, przetwarzanie danych osobowych dla celów marketingu bezpośredniego jest dopuszczalne do momentu zgłoszenia przez osobę fizyczną sprzeciwu co do takiego przetwarzania. Sprzeciw ten może być wyrażony w dowolnej formie pozwalającej zidentyfikować autora sprzeciwu (np. za pośrednictwem maila wysłanego z adresu e-mail będącego w bazie danych przedsiębiorcy). Po zgłoszeniu sprzeciwu przedsiębiorca nie może już przetwarzać w celach marketingowych danych osoby, która ten sprzeciw zgłosiła.

Po drugie, niedopuszczalne jest przetwarzanie danych w celach marketingowych, jeżeli prawa i wolności podmiotu danych mają nadrzędny charakter wobec uzasadnionych interesów przedsiębiorcy. Wymaga to każdoczesnej (aktualnej w danym czasie) analizy poszczególnych sytuacji. Jako generalne wskazówki można tu wskazać sytuacje przetwarzania tzw. szczególnych kategorii danych osobowych (np. dane dotyczące zdrowia, czy światopoglądu). Przetwarzanie ich w celach marketingowych powinno być zawsze zabronione.

Po trzecie wreszcie, nie jest dozwolone przetwarzanie w celach marketingowych danych osobowych dzieci.

Na koniec rozważań dotyczących wpływu prawa ochrony danych osobowych na kierowanie komunikatów handlowych należy jeszcze przybliżyć zakres podmiotowy przetwarzania danych w tym celu. Cele marketingowe mogą dotyczyć zarówno administratora, jak i podmiotów trzecich, np. spółek powiązanych z administratorem. RODO bowiem upoważnia do przetwarzania danych osobowych na podstawie prawnie uzasadnionych interesów zarówno administratora, jak i stron trzecich. Często występująca praktyka pobierania przez administratorów dodatkowej zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych przez partnerów administratora nie jest więc wymagana przez RODO. Jest to istotna różnica w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, tj. ustawy o ochronie danych osobowych z 1997 r.. Na jej podstawie prawnie uzasadnionym interesem administratora był wyłącznie marketing własnych towarów lub usług.

Informacja handlowa przekazywana drogą elektroniczną

To, że przesyłanie komunikatów handlowych jest zgodne z RODO, nie jest wystarczające dla stwierdzenia ich legalności. Kolejnym aspektem, który należy wziąć pod uwagę jest to, czy komunikaty te nie stanowią niezamówionej informacji handlowej w świetle przepisów ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Każdy komunikat handlowy przesyłany drogą elektroniczną do osoby fizycznej – niezależnie od tego, czy jest kierowany do przedsiębiorcy, czy do konsumenta – wymaga dla swej legalności uzyskania uprzedniej zgody takiej osoby na przekazywanie jej informacji handlowej drogą elektroniczną. Zgoda powinna być uprzednia, czyli uzyskana jeszcze przed skierowaniem pierwszego komunikatu handlowego. Zgoda ta powinna być również świadoma, tj. wyrażona po odpowiednim poinformowaniu osoby fizycznej o jej podstawach i skutkach, a także wyraźna, tj. nie można jej domniemywać – osoba fizyczna musi wyraźnie oświadczyć, że zgadza się na przekazywanie jej informacji handlowej drogą elektroniczną.

Wyraźna zgoda może być w szczególności wyrażona poprzez zaznaczenie odpowiedniego okienka wyboru w formularzu internetowym. Co jednak ważne, okienko to nie może być domyślnie zaznaczone.

Powyższa zgoda może być w każdym czasie odwołana przez osobę fizyczną. W takim przypadku dalsze przekazywanie informacji handlowych drogą elektroniczną jest zabronione.

Konsekwencje przekazywania informacji handlowych bez zgody są poważne. Po pierwsze, czyn taki stanowi wykroczenie karane grzywną. Po drugie – i co chyba ważniejsze – stanowi on czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Omawiana tu kwestia dotyczy tylko komunikatów handlowych doręczanych drogą elektroniczną – głównie przez pocztę e-mail, czy SMS-y. Przesyłane w drodze tradycyjnej (jako list, czy wrzucane do skrzynki pocztowej), nie podlegają omawianym w tej części ograniczeniom.

Regulacje Prawa telekomunikacyjnego

Również Prawo telekomunikacyjne zakazuje bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego przesyłania mu komunikatów handlowych odbieranych przez telekomunikacyjne urządzenia końcowe (tj. jak wyżej wskazano, wszystkie urządzenia podłączone do sieci telekomunikacyjnej). W praktyce więc, jeżeli danej osobie przedsiębiorca chce przesyłać komunikaty elektroniczne drogą np. e-mail lub SMS, to musi on przed rozpoczęciem wysyłania takich komunikatów uzyskać dodatkową zgodę swojego klienta lub potencjalnego klienta. Zgoda taka – podobnie jak zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną – może być odebrana jako zaznaczenie przez klienta okienka wyboru.

Innym aspektem regulowanym przez Prawo telekomunikacyjne jest kwestia plików cookies. Pliki te są informacjami zapisywanymi bezpośrednio na urządzeniu końcowym klienta. Służą do śledzenia jego aktywności, m.in. zapamiętywania historii przeglądania. Za ich pośrednictwem możliwe jest śledzenie (tracking) aktywności użytkownika. Pozwala to wykorzystywać pliki cookies do profilowania, czyli do przesyłania do odbiorcy spersonalizowanych komunikatów handlowych, które są generowane automatycznie.

Prawo telekomunikacyjne dla stosowania plików cookies wymaga uzyskania zgody użytkownika. Zgoda musi być świadoma i wyraźna (również i tu możliwe jest stosowanie okienek wyboru) zaś sam użytkownik musi zostać przed jej udzieleniem poinformowany w przejrzysty sposób o celach i sposobach wykorzystywania plików cookies. Zwykle dokonuje się tego przez przedstawienie użytkownikowi hiperłącza do tzw. polityki prywatności, stanowiącej dokument określający zasady stosowania przez właściciela strony www plików cookies.

Podsumowanie

W podsumowaniu stwierdzić należy, że wysyłka każdego komunikatu handlowego wiąże się z szeregiem kwestii prawnych. Dotyczą one tak prawa ochrony danych osobowych, jak i informacji handlowych przekazywanych drogą elektroniczną oraz regulacji Prawa telekomunikacyjnego. Przedsiębiorca prowadzący działania marketingowe powinien dokonać wnikliwej prawnej analizy sygnalizowanej tu problematyki. Działania promocyjne powinny bowiem nie tylko być skuteczne, ale również mieścić się w obowiązującym porządku prawnym. Pozwoli to uniknąć wielu negatywnych konsekwencji, jakie wiążą się ze złamaniem regulacji prawnych omówionych w niniejszym opracowaniu.

Autorem komentarza jest Michał Fatek – radca prawny w Kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci Radcowie Prawni w Warszawie.