Przywileje umowne
Standardem rynkowym jest to, że umowa najmu przyznaje prowadzącemu centrum handlowe wiele przywilejów w przypadku naruszenia umowy przez najemcę. Chodzi tutaj rzecz jasna o zabezpieczenia umowy. Te – w teorii – pozwalają na szybkie odzyskanie należności oraz wyegzekwowanie od najemcy naliczonych kar umownych. Trzeba jednak pamiętać – słowami klasyka – że „na sposoby są sposoby”. Najemca – pomimo przewagi umownej wynajmującego – może uniknąć płatności lub znacznie ją opóźnić. I to w przypadku każdego z popularnych zabezpieczeń umowy najmu lokalu w centrum handlowym. Wydaje się, że podatne na ataki najemców mogą być zabezpieczenia związane z karami umownymi, te bowiem często są wygórowane. Nie raz bowiem znacznie odbiegają od rynkowej straty jakiej prowadzący centrum handlowe doznaje wskutek naruszenia umowy przez najemcę.
Blokada gwarancji bankowej
Częstym sposobem zabezpieczenia płatności jest przedłożenie przez najemcę gwarancji bankowej. Wydawałoby się, że jest to zabezpieczenie, przed którym ucieczki nie ma. Nie jest to jednak prawda. Przed bezwarunkowością gwarancji bankowej można się bronić. To niełatwe, ale możliwe. Wymaga aktywności najemcy i zależy od tego przeciwko jakiemu roszczeniu gwarancja bankowa została wystawiona. Zazwyczaj z gwarancji bankowej wynajmujący stara się wyegzekwować jedną z – licznych – kar umownych przewidzianych umową. Najemca w takiej sytuacji może bowiem wystąpić do sądu, o ustalenie że kara umowna nie jest należna. Razem z pozwem – a nawet jeszcze przed jego złożeniem – można zwrócić się do sądu z wnioskiem o zabezpieczenie polegającym na zakazie wypłaty z gwarancji bankowej.
Gwarancję można także zablokować częściowo powołując się na przewidzianą w Kodeksie cywilnym możliwość zmniejszenia kary umownej. Pozew o ustalenie, że kara umowna powinna być mniejsza niż ta, którą najemcy naliczono można bowiem oprzeć też na okolicznościach związanych z ostatnimi wydarzeniami wpływającymi na popyt konsumencki i w konsekwencji także na prowadzenie handlu w galeriach handlowych.
Blokada gwarancji bankowej możliwa jest jednak tylko w przypadku, w którym wynajmujący jeszcze z niej nie skorzystał. Najemca pragnący wstrzymać wykorzystanie gwarancji bankowej musi więc działać szybko, tak aby jego wniosek działania wynajmującego.
Akt notarialny o poddaniu się egzekucji
Kolejnym przykładem popularnego zabezpieczenia spotykanego w umowach najmu lokali handlowych jest akt notarialny o poddaniu się egzekucji. To bardzo skuteczne zabezpieczenie. Jednak i ono pozostawia dłużnikowi pewne pole do manewru. Aktywacja tego zabezpieczenia wymaga bowiem udziału sądu. Akt notarialny pozwala na rozpoczęcie działań przez komornika dopiero po nadaniu mu przez sąd klauzuli wykonalności. Na tę czynność sądu dłużnikowi przysługuje zażalenie. Sąd bada w tym przypadku jedynie dochowanie wszystkich formalności przy nadaniu klauzuli. Dłużnik ma jednak w tym przypadku możliwość złożenia wniosku o wstrzymanie egzekucji.
Przeciwko aktowi notarialnemu o poddaniu się egzekucji przysługuje także inny środek fachowo nazywany powództwem przeciwegzekucyjnym. W takim procesie najemca może kwestionować zarówno sam fakt obciążenia karą umowną a także atakować jej wysokość. Podniesienie zarzutu, iż kara umowna – choć naliczona zgodnie z umową – jest zbyt wygórowana może nastąpić także w takim postepowaniu. Podobnie jak w przypadku blokady gwarancji bankowej tu także można zwrócić się do sądu o zabezpieczenie polegające na wstrzymaniu działań egzekucyjnych.
Weksel
Rzadziej stosowanym – ale wciąż spotykanym – rodzajem zabezpieczenia roszczeń z umowy najmu jest weksel. Weksel umożliwia znaczne przyspieszenie postępowania sądowego i sprawne przystąpienie do fazy egzekucji komorniczej. Weksel pozwala bowiem na uzyskanie nakazu zapłaty, który – po dwóch tygodniach od jego wydania – uprawnia do skierowania sprawy do komornika.
W ostatnim czasie sądy – w razie złożenia przez dłużnika środków zaskarżenia przeciwko nakazowi – coraz częściej decydują się wstrzymać egzekucję prowadzoną na podstawie weksla. W takim przypadku sprawa kierowana jest na drogę zwykłego postępowania sądowego, co może – na kilka lat – opóźnić moment odzyskania należności.
Działania w procesie sądowym
Wszystkie wyżej opisane sposoby na przywileje wynajmującego wynikające z umowy najmu prowadzą do procesu sądowego. Ten z kolei – z różnych przyczyn – gwarantuje, że rozpoznanie sprawy i uzyskanie wyroku pozwalającego na przystąpienie do odzyskiwania należności nie nastąpi szybko. Dodatkowo, w trakcie procesu dłużnik ma możliwość uciekania się do wybiegów, które przesuwają perspektywę windykacji poza rozsądny horyzont czasowy. Można tu jedynie wspomnieć o takich nielojalnych działaniach procesowych jak np. odwołanie wszystkich członków zarządu i powołanie w ich miejsce jedynie prokurenta. To skutkuje automatycznym zawieszeniem postępowania do czasu powołania kuratora. Zdarza się, że stosowany jest także system tzw. drabiny zażaleń, która powoduje, że sędzia nie może wyznaczać rozpraw i tym sposobem powstaje dodatkowa zwłoka w rozpoznaniu sprawy. Niestety czasem działania takie prowadzone są po to, aby dłużnik mógł ukryć majątek lub „uciec w upadłość”. Brak odpowiedniej aktywności wynajmującego może zatem doprowadzić do utraty możliwości odzyskania należności.
A co z podatkiem?
Wszystkie wspomniane zabiegi, które miałyby umożliwić unikanie windykacji, są na ogół pochodnymi podstawowego problemu, jakim jest niezapłacona faktura.
Niezapłacona faktura jest natomiast tym, co spędza sen z powiek zarówno podatnikom, jak i ich księgowym. I nie jest to związane wyłącznie z faktem, że niezapłacona faktura to brak należnej zapłaty – co samo w sobie jest dotkliwie.
Dla większości podatników istotnym problemem jest konieczność zapłaty podatku VAT oraz rozpoznania przychodu, pomimo nieotrzymania należności od kontrahenta. Dla fiskusa, wystawienie faktury oznacza, że podatnik już zarobił i musi się z tego rozliczyć, a czy faktycznie zapłatę otrzymał jest kwestią drugorzędną.
Sytuacja ta jest szczególnie dotkliwa w podatku VAT, którego podatnik wystawiający fakturę co do zasady nie płaci sam, tylko ze środków otrzymanych od nabywcy. Kiedy nabywca nie zapłaci – podatnik musi za niego „założyć”.
90 dni „kredytowania”
Nawet przy zastosowaniu wszystkich technik windykacji należności, może się okazać, że kontrahent faktury nie zapłaci, a termin do zapłaty podatku biegnie nieubłaganie. Nie oznacza to na szczęście, że tak jak przepadnie należność, tak również przepadnie zapłacony podatek.
Po 90 dniach od bezskutecznego upływu terminu do zapłaty należności pojawia się szansa, na zastosowanie „ulgi na złe długi”. „Złe”, a więc te, dla których fiskus przewidział dodatkowe 90 dni na zapłatę, a jednak nie zostały uregulowane.
Skorzystanie z tego rozwiązania, pozwala na „odzyskanie” podatku, który został wcześniej zapłacony od nieuregulowanej faktury. Po 90 dniach „kredytowania” i pozostawania w fikcji otrzymania należności, podatnik może wreszcie uwzględnić w swoich rozliczeniach, że wynagrodzenia nie otrzymał.
Na co zwrócić uwagę
Możliwość skorzystania z „ulgi na złe długi” w podatku VAT została w ostatnim czasie istotnie uproszczona, dzięki czemu podatnik nie musi już, przed dokonaniem korekty, dokonywać pełnej analizy sytuacji prawnej i podatkowej swojego kontrahenta. Wystarczy aby sam pozostawał czynnym podatnikiem VAT.
Należy jednak mieć się na baczności, ponieważ warunki stosowania ulgi w podatku VAT i podatkach dochodowych istotnie się między sobą różnią i nie każda należność, która mogła być skorygowana w podatku VAT, będzie mogła być skorygowana w podatku dochodowym.
Może zatem dojść do sytuacji kiedy pomimo nieotrzymania wynagrodzenia z faktury i skorygowania podatku VAT, i tak koniecznym będzie zapłata podatku dochodowego – od dochodu, którego nigdy nie było.
Kiedy windykacja się powiedzie
Chociaż warunkiem skorzystania z „ulgi na złe długi” jest nieściągalność należności, skorzystanie z niej nie powinno zniechęcać wierzyciela do podejmowania wszelkich działań zmierzających do wyegzekwowania należności. Jeśli, tak się stanie, podatnik na bieżąco rozliczy odzyskaną należność, bez konieczności cofania się do wcześniejszych okresów rozliczeniowych.
Autorzy: Michał Skrzypek, adwokat oraz Agnieszka Ławnicka, radca prawny doradca podatkowy – z Kancelarii Ożóg Tomczykowski.
