Ta strona korzysta z ciasteczek (cookies) aby świadczyć usługi na najwyższym poziomie. Szczegółowe informacje w Polityce Prywatności Rozumiem
Michał_Romanowski_Romanowski_i_wspólnicy_retail_journal

WYWIAD: Prof. Michał Romanowski: Gra interesów kontraktowych musi odbywać się w ramach reguł fair play

Przed pandemią przedsiębiorcy na rynku retail ustalali zasady współpracy w drodze negocjacji. Od czasu rozpoczęcia kryzysu, w kwestiach opłat za najem w wyłączonych centrach handlowych, najemcy i wynajmujący nie doszli do satysfakcjonującego obie strony porozumienia. Z jednej strony przedstawiciele najemców mówią o tym, że przedsiębiorcy nie powinni w ogóle ponosić opłat za najem w trakcie wyłączenia centrów handlowych z powodu pandemii, z drugiej wielu wynajmujących twierdzi, że takie działanie, jak abolicja czynszowa dla najemców wprowadzona przez rząd, w której ciężar kosztów spada na wynajmujących, jest niekonstytucyjna. Co mówi prawo – kto ma rację?

Profesor Michał Romanowski, Kancelaria Romanowski i Wspólnicy: Lepiej, aby strony porozumiały się, bo nikt nie jest tu winien, ale w Polsce skłonność do porozumienia nie jest za wysoka. Prawo sprzyja słusznym rozwiązaniom tylko trzeba chcieć i potrafić właściwie je wykładać. Jako wyłącznie retoryczne ozdobniki – jak to ostatnio usłyszałem od praktyka ze stopniem doktora nauk prawnych – wielu traktuje klauzule generalne w prawie cywilnym odwołujące się do takich wartości jak wolność, słuszność i bezpieczeństwo. Rzymski prawnik Ulpian powiadał, że nauka prawa jest znajomością spraw boskich i ludzkich oraz wiedzą o tym, co sprawiedliwe, a co niesprawiedliwe. Mamy wiele mądrych paremii na kolumnach SN – niestety nieczytelnych z powodu dobranego koloru. Kończąc studia i aplikacje szybko zapominamy o tym, co stanowi o sile prawa prywatnego, czyli o jego wartościach. Często bez refleksji powtarzamy paremię, że prawo jest umiejętnością stosowania tego, co dobre i słuszne. A przecież prawo cywilne, prawo umów, o które Pani pyta jest przesiąknięte tym, co słuszne. W prawie cywilnym bezprawne jest zachowanie sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia społecznego, czyli względami słuszności. Przed pandemią przedsiębiorcy na rynku retail ustalili zasady współpracy (inną kwestią jest faktyczny przebieg negocjacji centrów handlowych z najemcami czy dzierżawcami, w tym tymi małymi przedsiębiorcami, ale to zostawmy) i ubrały je w umowę. Umowa to ważna konstrukcja. Przez umowę strony same tworzą prawo dla siebie. To jest tzw. samoobsługowa funkcja prawa umów. Umowa stanowi przypieczętowanie wspólnego biznesu. Strony wiążą się. Do ut des, czyli daję abyś dał. Strony umowy stają się partnerami, którzy mają obowiązek respektować swoje słuszne interesy. Tak należy rozumieć ideę – bardzo słuszną i ważną – pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać). Zapominamy o tym w bezwzględnej pogoni za zyskiem. Prawo cywilne jako prawo życia codziennego, wolne od grozy prawa karnego, zakłada współpracę, współdziałanie, kompromis oraz poszanowanie. Jednak życie codzienne przynosi zmiany.

Powiadamy cest la vie (takie jest życie) up and down (raz na górze a raz na dole). Prawo cywilne to rozpoznaje. Koronawirus przewraca wszystko do góry nogami. Ani centrum handlowe ani najemca/dzierżawca nie mogli obiektywnie przewidzieć tego, co się stanie. Już rzymscy prawnicy analizowali skutki sytuacji, gdy z powodu okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, umowa nie może być wykonana zgodnie z celem jej zawarcia. Nie wydaje mi się kontrowersyjna ani radykalna teza, iż wspólnym celem przedsiębiorców na rynku retail było, aby sklepy (w tym tzw. wyspy) w centrach handlowych sprzedawały towary i usługi. Model biznesowy centrum handlowego jest przecież pomyślany jako trzy w jednym tj. rozrywka, jedzenie i zakupy. Celem najmu/dzierżawy jest sprzedaż, a nie posiadanie miejsca sprzedaży. Miejsce sprzedaży jest środkiem do osiągnięcia celu, a nie celem samym w sobie. Co więcej, centrum handlowe, żąda prowadzenia sprzedaży przez najemcę/dzierżawcę, często wiążąc z tym czynsz najmu, a także inne obowiązki najemcy. Jeżeli prawo zakazuje prowadzenia działalności handlowej, to nie ma znaczenia czy centrum jest otwarte czy nie. Prawo cywilne od czasów rzymskich jest tu jasne. Świadczeniem dłużnika (tu: wynajmującego/wydzierżawiającego) jest oddane powierzchni handlowej do używania w celu prowadzenia działalności handlowej, czyli sprzedaży towarów i usług. Jeżeli rozporządzeniami Ministra Zdrowia handel jest zakazany, to świadczenie wynajmującego/wydzierżawiającego obiektywnie, bez jego winy, nie może być spełnione. Do ut des, daję abyś dał. Skoro wynajmujący/wydzierżawiający nie może – bez swojej winy – spełnić świadczenia obiecanego najemcy/dzierżawcy, to nie może w zamian za świadczenie, którego nie może spełnić żądać wynagrodzenia. Jeżeli wykupiłem lot samolotem, to nie po to, aby posiedzieć w samolocie, ale aby dotrzeć do celu. Rozwiązanie tego problemu przewiduje wprost art. 495 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli świadczenie jednej ze stron (tu: wynajmującego/wydzierżawiającego) jest niemożliwe do spełnienia z powodu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, to nie może on żądać świadczenia wzajemnego od drugiej strony (najemcy/dzierżawca), ale zarazem najemca/dzierżawca nie może żądać odszkodowania za fakt, iż został pozbawiony źródła przychodów. To nie jest abolicja, bo abolicja zakłada umorzenie zobowiązania, darowanie sankcji. Tu nie powstaje obowiązek wzajemnego świadczenia z powodu niemożliwości następczej (częściowej i przemijającej) świadczenia wynajmującego/wydzierżawiającego. Ciężar ponosi wynajmujący/wydzierżawiający, bo traci przychód, ale przecież najemca/dzierżawca też traci przychód. Jednak nie wszystkie sklepy w centrum są objęte zakazem handlu, a więc większe ryzyko obciąża najemcę/dzierżawcę. Pomijam tu, że najemcy/dzierżawcy ponoszą koszty zakupu towarów handlowych, które z uwagi na łańcuch dostaw muszą kupić z wielomiesięcznym wyprzedzeniem. Gra interesów kontraktowych musi odbywać się w ramach reguł fair play, które w prawie umów nazywa się sprawiedliwością czy uczciwością kontraktową.

Rząd zapowiada ulgi dla najemców w okresie wyłączenia centrów handlowych wynoszące 90% czynszu. Jakie możliwości dochodzenia swoich praw mają przedsiębiorcy, którzy uważają, że nie powinni ponosić żadnych kosztów za najem w okresie wyłączenia centrów handlowych?

To jest zła propozycja, bo zupełnie ignoruje ona regułę z art. 495 k.c., czyli następczą (przejściową i częściową) niemożliwość świadczenia wynajmującego/wydzierżawiającego. Jest to propozycja konfliktogenna, bo arbitralnie ustala reguły rozliczeń między stronami tak jakby cel umowy, czyli handel detaliczny mógł być realizowany.  Jeżeli zostałaby ona uchwalona, to najemcy/dzierżawcy i tak zachowują prawo powołania się na art. 495 w związku z art. 354 i 65 k.c. wykazując – co jest dość oczywiste – że wynajmujący/wydzierżawiający obiektywnie nie spełnił swojego świadczenia w okresie zakazu handlu, a więc nie powstało po jego stronie roszczenie  o zapłatę czynszu, czyli spełnienia świadczenia wzajemnego. Korzyść za korzyść, do ut des, to fundament umów wzajemnych i związanej z tym ekwiwalentności świadczeń. Godzę się  ponosić opłaty czynszu oraz inne opłaty, a także wykonywać inne zobowiązania z umowy, bo uzyskuję dostęp do kanału sprzedaży moich towarów i usług. Biznes musi być dla obu stron umowy. Nie płacę za atrapę sklepu, ale możliwość prowadzenia handlu w sklepie.

Jakie drogi pozostają wynajmującym chcącym udowodnić niekonstytucyjność regulacji wprowadzonej przez specustawę w kwestii opłat za najem?

Taka regulacja rzeczywiście nie przejdzie testu konstytucyjności. Narusza ona bowiem, co najmniej konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasadę proporcjonalności, a także traktatową swobodę przepływy usług i kapitału. Można dochodzić odmowy stosowania tego przepisu bezpośrednio przed sądem powszechnym, który ma prawo do tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności na podstawie art. 8 Konstytucji, a więc może odmówić zastosowania tego przepisu w konkretnej sprawie. Zdawanie pytań do Trybunału Konstytucyjnego nie jest tu konieczne. Może pojawić się także potrzeba zadania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do zgodności takiego przepisu z traktatową zasadą swobody przepływu kapitału i usług.  Jednak nawet w razie „obalenia” tego przepisu na potrzeby konkretnej sprawy, najemca/ dzierżwaca zawsze będzie mógł powołać się bezpośrednio na art. 495 k.c.  Projektowany przepis nie wyłącza art. 495 k.c. ani innych mechanizmów z Kodeksu cywilnego.

Są też przedsiębiorcy, których wyłączenie z handlu nie dotyczy, a którzy odnotowują znaczny spadek dochodów ze względu na to, że galerie handlowe są po prostu puste, a oni muszą działać w takich warunkach. Czy ci przedsiębiorcy mogą domagać się obniżenia czynszu? Z jakich możliwości prawnych mogą skorzystać?

Ma Pani rację. O nich często zapomina się.  A przecież w szczególności ostatnie Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 24 marca 2020 r. wprowadzające praktyczny zakaz poruszania się z wyłączeniem spraw niezbędnie koniecznych, powoduje, że mimo braku prawnego zakazu handlu, sytuacja takich przedsiębiorców zbliża się do przedsiębiorców objętych zakazem. Każdy przypadek wymagać tu będzie odrębnej analizy, ale nie wykluczałbym zastosowania i w takich przypadkach art. 495 k.c. Tacy przedsiębiorcy maja prawo zamknąć sklep, w szczególności, jak słyszą ostrzeżenia Ministra Zdrowia, iż nie może on zagwarantować (bo rzeczywiście nie może), iż scenariusz włoski z koronawirusem nie powtórzy się w Polsce. Oznacza to, że trzeba przygotować się na najgorsze. To z pewnością zniechęca do wizyt w galerii bez winy i wynajmującego/wydzierżawiającego  i najemcy/dzierżawcy oraz do prowadzenia działalności handlowej nie tylko z powodu braku opłacalności ekonomicznej wobec braku klientów, ale także obawy o własne zdrowie. Z pewnością zastosowanie będzie tu miał art. 700 k.c., który daje dzierżawcy prawo (roszczenie) obniżenia czynszu, jeżeli z powodu okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności i które nie dotyczą jego osoby, zwykły przychód z dzierżawy uległ znacznemu zmniejszeniu. Natura umów zwanych umowami najmu powierzchni handlowej zakłada, że powierzchnia handlowa (rzecz) jest oddawana do używania w celu pobierania pożytków, czyli prowadzenia handlu detalicznego. Umowy te – wbrew swojej nazwie – zazwyczaj będą prawdopodobnie odpowiadały definicji umowy dzierżawy lub umowy mieszanej z przeważającym elementem dzierżawy, a więc art. 700 k.c. będzie miał tu zastosowanie wprost, a co najmniej per analogiam. W prawie cywilnym o naturze i kwalifikacji umowy nie decyduje jej nazwa, ale jej elementy przedmiotowo istotne oraz funkcja i cel jej zawarcia. Czyli tacy przedsiębiorcy będą mogli domagać się obniżenia czynszu.

Rozmawiała Urszula Szewczyk.